也正是政治动员和政治站位所产生的政治赋能,使针对疫情防控的应急处置被直接拔高至宪法上的紧急状态。
在我国的近代行政法学上,早期的教材都是先从国家论开始论述,明确了国家的法学属性之后,再展开行政法、行政主体、行政官署的分析。[36] 2000年,沈岿也加入到论战中。
第二,国家论已成为大家当然的知识、默示的前提,已无需在行政法学教材中赘述。王名扬还简要介绍了法国作为行政主体的三种公法人,即国家、地方团体和独立的公务法人。但在实际的行政法律关系中,行政相对人直接打交道的只能是行政机关而非国家,行政机关是行政相对人直接面对的,看得见、摸得着的对方当事人。但进入新中国之后,作为整体的国家法人或行政主体不复存在,取而代之的是国家行政机关。另外,行政主体理论的存在理由也不能成立:行政主体理论与依法行政没有必然的逻辑联系,依法行政并不意味着由单个的行政机关自己负责而免除政府乃至国家的责任。
在行政作用部分,范扬认为,单方的行政行为、即广义的行政处分是指行政主体就具体事实单方所为的一切法律的行为,不问事实的行为或精神的行为,均可包括在内。徐仲白认为,机关人格并非和国家人格不能相容。王名扬不仅是留学法国的法学博士,也曾在民国时期的武汉大学学习并讲授过法学,其对行政主体的介绍或许是受到了这双重影响。
行政机关不能成为权利义务的主体,行政机关不具有人格。[24]同前注(22),王珉灿主编书,第79页。行政机关(包括政府)只是国家的一种机关,而非独立的法人。[2] 1903年,汪荣宝、叶澜编纂的《新尔雅》在释政部分指出:有人民有土地而立于世界者谓之国。
换言之,国家论构成了行政法学的基础和前提。[18]同前注(17),[苏]C·C·司徒节尼金书,第61页。
如何有效地找到行政诉讼的被告、如何简便地称呼行政诉讼的被告,行政主体便是一个可以借用的概念。其他行政机关的作用范围可称为机关权能,而不能称为权限。行政权原则上由行政首长掌握,但行政事务繁多复杂,不可能由行政首长一人悉皆躬亲。[31]同前注(30),姜明安主编书,第89页。
陶天南认为,国家是一个抽象的概念,并无意志。[7]钟赓言:《钟赓言行政法讲义》,王贵松、徐强、罗潇点校,法律出版社2015年版(原书为1927年版),第6-23页。为实现职务分立,又将其分为各大单位,由此类推直至最低单位为止。广义上的官署才包括长官及其辅佐官全部,如某部、某厅是一个官署。
行政主体理论也并不必然与行政诉讼被告制度相联,被告的设定并不意味着谁做被告谁就一定承担责任。行政主体是一个旨在表明作为法人的整体概念,而行政组织法却是各个机关的设立及其权限分配的系统概念。
[41]参见余凌云:《行政主体理论之变革》,载《法学杂志》2010年第8期。人们对行政机关采取了群体主义的认识。
倘立于行政机关的地位,则无独立的人格,即无与国家发生法律关系的可能。该书根据行政主体实施行政权的范围,将行政主体分为外部行政主体和内部行政主体,前者有权按照地域对社会上的相对人实施管理,后者按照隶属关系限于对内部相对人的管理,如人民政府对隶属于它的行政机构实施领导和监督。君主是国权的主体,国权的事务可以区分、作用可以分配,但仍不失为意思统一,立法、行政、司法均为国权,三者相辅相成。他将相关研究分为行政机关范式与行政主体范式两种,归纳总结了对行政主体范式的批评(内在逻辑矛盾、学术功能局限、制度功能缺陷),提出了自己的重构设想:行政主体是行政法上行政权力、义务、责任的归属主体,是享有公共行政权力,通过其所属机关实施公共行政,并能独立承担因此而产生的法律责任的组织。[40]参见葛云松:《法人与行政主体理论的再探讨——以公法人概念为重点》,载《中国法学》2007年第3期。[24]之所以行政机关现在是组织化的系统概念,不仅是组织系统的直观印象的结果,也可能受到民主集中制观念的影响。
归属系基于一切规范而行,故人类的行为非归属于其行为者,而归属于其背后存在的共通主体,即国家。虽然主流的理论不承认机关人格,但徐仲白并不认同。
而国家机关与国家的法律上人格,则混而为一,其相互间并无法律关系可言,国家机关并非代理国家的行为,而仅表现国家的行为。自国家有机之说出,而知凡人造物与国家相类者,无一不属于有机,即法律上所谓法人者皆是也。
[19] 司徒节尼金也曾专门批判过主体,客体,行为的行政法学体系。机关义务并非国家本身的义务。
钟赓言认为,行政是国家作用的一种,故而,行政的观念必以国家的观念为基础。[35]参见张树义:《论行政主体》,载《政法论坛》2000年第4期。通说不承认机关义务实为误解。行政机关没有人格,但行政机关的构成人员相对于国家则有独立的人格,传统学说得以维续。
1994年,王连昌主编的《行政法学》(高等政法院校规划教材)专设行政主体一编,取代了行政组织法的内容,对行政主体详加论述。根据职权法定的原则,某行政机关行使了其他行政机关的权限,也会成为外部法的问题。
其次,国家机关和惩戒规定相对立时,即以被羁束的主体而具有人格,这时,国家机关成为归属的终点。他从法律方面法律下定义:国家者,以一定地域为基础之法人,而有原始之统治权者也。
(二)行政机关的内涵转变 过去的行政机关是指国家作出并执行行政作用的机关,是以行政官署(决定、表达行政主体意思的机关)为中心的行政机关,这是来自德国法的概念,重视的是处分权的所在、责任的归属。推进行政组织法的建设和研究,与采用大陆法系行政主体概念之间没有必然的关系。
该书在第二章行政组织之首介绍了行政主体的概念。统一的国家意思或统一的国家人格的观念,就是归属规定的法秩序统一性。在21世纪之交,我国出现了对行政主体概念的诸多反思,对行政主体概念过于侧重于行政救济法上被告认定的研究局限提出批判。分权主体模式的行政主体须先有分权之实,即便我们引入了法国式的行政主体理论与结构,也将是形式意义大于实质意义,因为其具体内涵依然有待未来实践的填空,并随未来地方自治的实现而实现。
六、国家法人、行政主体与机关人格 纵观行政法学的近代和当代历史,行政主体概念存在内涵和功能上的重要差别。故一切法秩序是表现归属规定的集合。
国家具有优越的意志,称为主权,主权的前提是存在国家意志,故而国家有人格。国家为不可分的单一体,则统治权也当然唯一而不可分。
[5]这里虽然没有扩展探讨国家、国家机关的人格性问题,但其立场也是清楚的,肯定国家法人说,而否定机关人格说。姜明安还指出,我们使用的行政主体概念与日本等西方国家所使用的行政主体概念有所区别,他们所使用的行政主体通常应具有独立的法人地位,但仅限于整个政府(或中央政府、有自治权的地方政府),还包括非国家的公法人,而不包括作为政府部门的行政机关。
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